中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2012）一中知行初字第269号
原告开平味事达调味品有限公司，住所地中华人民共和国广东省开平市三埠区新昌立新南路8号
法定代表人毛爱民（Mammadov Emin），董事长。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人张晔华，北京市联德律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔烨宏，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人雀巢产品有限公司（Société des Produits Nestlé
S.A.），住所地瑞士联邦沃韦•安德列•多•维尔•德佩尔斯大厦（La Tour-de-Peilz,
Entre-Deux-Villes, CH-1800, Vevey, Switzerland）
法定代表人劳伦特•维内斯（Laurent Venetz），全球商标总裁。
委托代理人付振坤，北京顺城凯隆知识产权代理有限公司职员。
原告开平味事达调味品有限公司（简称味事达公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第15921号重审第00789号关于国际注册第G640537号“三维标志”商标争议裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭并通知雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2012年4月18日公开开庭进行了审理。原告味事达公司的委托代理人左玉国、张晔华，被告商标评审委员会的委托代理人乔烨宏，第三人雀巢公司的委托代理人付振坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会依据本院作出的（2010）一中知行初字第3174号行政判决而重新作出的裁定，商标评审委员会在该裁定中认为本案争议的焦点问题可以概括为如下四点：
一、第640537号“三维标志”商标（简称争议商标）是否具有显著特征，是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项的规定。争议商标瓶型是方形瓶身和细长瓶颈的结合，瓶身为褐色，瓶盖为黄色，该组合作为雀巢公司食用调味品产品的包装装潢已使用了一百多年的时间，争议商标瓶型经过雀巢公司长期宣传和使用，已为一般消费者所知晓，起到了识别商品来源的作用，争议商标指定使用在食用调味品商品上已具备商标应有的显著特征，争议商标应予以维持注册。
二、争议商标是否违反了《商标法》第十二条的规定。《商标法》第十二条“使商品具有实质性价值的形状”，是指如果从美学角度考虑，有可能影响或刺激消费者消费需求的该商品形状。如果申请注册的商标仅由这些形状构成的，不予核准。而本案中，味事达公司提交的证据不能证明争议商标仅由使商品具有实质性价值的形状构成，因此味事达公司依据《商标法》第十二条规定撤销争议商标的请求商标评审委员会不予支持。
三、争议商标是否构成《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形。味事达公司提交的证据不足以证明雀巢公司申请注册争议商标使用了欺骗手段或其他不正当手段，因此商标评审委员会无法认定争议商标构成《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形。
四、争议商标的注册是否会产生不良影响，从而违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。《商标法》第十条第一款第（八）项中所指的其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标为三维标志，从构成要素上看，该标志本身并不会对社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，味事达公司认为应适用《商标法》第十条第一款第（八）项规定撤销争议商标的主张，商标评审委员会不予支持。
在此基础上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定如下：争议商标予以维持。
原告味事达公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、被告商标评审委员会存在程序违法情形。1、原告在重审程序中向被告提交了相应新证据，但被告对上述证据未予审理，该作法属于漏审。2、本案涉及的裁定系重审裁定，被告在本次重审程序中未对实体问题进行重新审理，该作法亦属于程序违法。3、原告在争议申请书中认为争议商标的注册“也违背了《商标法》的宗旨和立法本意”，该表述可以理解为原告认为争议商标的注册违反了《商标法》第一条的规定，但被告商标评审委员会对该条款未予评述，该作法属于漏审。二、争议商标的瓶型本身无法起到区分商品来源的作用，不具有固有显著性，且该瓶型的产品已被国内众多调味品企业作为酱油产品的包装瓶使用，本案现有证据亦无法证明争议商标经过长期使用已使得相关公众将该瓶型与第三人雀巢公司建立起唯一对应关系，故争议商标亦不具有获得显著性，据此，争议商标违反了《商标法》第十一条的规定，不具有显著性。三、因中国调味品行业长期使用争议商标瓶型进行广泛使用和宣传推广，棕色方形瓶包装的形状和美感已经能够影响消费者的购买心理，其美学功能成为商业成功的重要因素，故其属于使商品具有实质性价值的形状，具有美学功能性，争议商标违反了《商标法》第十二条的规定。四、第三人雀巢公司隐瞒了同行业使用该包装瓶的情形，且提供的证据中仅有部分涉及到争议商标的使用情况，因此，上述情况可以证明其采用了“欺骗手段”。此外，第三人雀巢公司明知同行业均在使用该类包装瓶却仍将其注册为商标，其行为侵占了公共资源，属于以“不正当手段”进行注册的行为，据此，争议商标违反了《商标法》第四十一条第一款的规定，被诉裁定认定错误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人雀巢公司认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
争议商标为第G640537号“三维标志”商标（见下图），其在中国申请注册时间为2002年3月14日，核定使用商品为第30类：食用调味品。指定颜色为棕色，黄色。注册商标专用权期限自2005年7月27日至2012年7月27日。注册商标专用权人为雀巢公司，即本案第三人。
在法定争议期内，味事达公司向商标评审委员会提出撤销申请，其主要理由：1、争议商标指定使用在习惯以棕色方形瓶作为常用包装、容器的“食品香料”上,缺乏显著特征，根据《商标法》第九条、第十一条第一款第（三）项的规定，应予以撤销。2、争议商标作为调味品的常用包装，其整体形状的美学功能远远大于识别功能，已成为代表中高端调味品的包装形状，属于使商品具有实质性价值的形状，根据《商标法》第十二条的规定，争议商标应予以撤销。3、雀巢公司基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的恶意申请注册争议商标，违反了诚实信用原则，依据《商标法》第四十一条第一款的规定，争议商标应予以撤销。4、如果争议商标不予撤销，将造成雀巢公司永久垄断棕色方形瓶装调味品市场的严重后果，将严重损害整个调味品行业的利益，危害公平竞争的市场经济秩序，损害社会公众利益，产生不良影响，背离商标法的宗旨和立法本意。
为证明与争议商标类似的方形瓶系由味事达公司在先使用且现已成为本行业常用的包装形式，味事达公司在争议程序中提交了相应证据，其中并非由味事达公司自行制作且能够反映包装瓶的具体外观的证据如下（以味事达公司在商标争议程序中所提交证据目录中的序号为准）：
证据5:雀巢公司向国家知识产权局专利复审委员会提交的请求宣告91301635.X号外观设计专利权无效的申请书及相应附件。上述证据显示，91301635.X号外观设计专利的授权公告日为1992年3月11日（早于争议商标申请日），专利名称为“瓶的招贴纸”，该专利所附着的产品形状与争议商标基本相同。雀巢公司对该证据的真实性予以认可。（见下图）
证据19：开平市中兴会计师事务所有限公司作出的《关于开平味事达调味品有限公司2000年至2002年方瓶产品销售情况的专项审计报告》，其中显示2000年到2002年，味事达公司使用方形瓶的味极鲜酱油的销量每年在2000-3000万瓶之间，销售额均为1亿元以上。雀巢公司对该证据形式上的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。
证据20：央视市场研究股份有限公司出具的市场统计调查结果证明，该证据显示味事达公司“味极鲜”酱油在全国15个主要城市的方形瓶包装酱油市场中，连续5年（2003-2007年）市场金额及数量占有率为第一。雀巢公司对该证据形式上的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。
证据21：味极鲜酱油产品于1998年5月到2005年1月间在相关报纸上所做的广告，其中争议商标申请日之前的广告约为四十份。涉及的报纸包括《羊城晚报》、《青岛晚报》、《广州日报》、《北京青年报》（见下图1）、《汕头特区晚报》（见下图2）、《新民晚报》（见下图3）、《华西都市报》、《烟台晚报》、《文汇报》等，上述广告中涉及的酱油瓶体与争议商标基本一致。
证据25：申请日为2002年9月17日、名称为“调味品包装瓶贴”的ZL02361705.5号外观设计专利（见下图1），以及申请日为2004年9月2日，名称为“标贴（酱油）”的ZL200430074620.7号外观设计专利（见下图2）。上述两专利所附着的产品包装瓶形状均与争议商标基本相同。
证据31：国内部分酱油企业使用棕色方形瓶作为其酱油产品包装的图片，包括“海天”（下图1）、“加加”（下图2）、“淘大”、“厨邦”（下图3）等。雀巢公司认可国内部分厂家在使用与争议商标相同或近似的酱油包装。
证据32：广东现代国际市场研究有限公司2008年12月作出的《调味品包装测试分析报告》，其中显示消费者对于方形瓶的认知度较高，多数消费者依据照片上的方形瓶无法辨别出其是哪个厂家的产品，其可以说出的品牌包括味事达、海天、美极、美味鲜、加加、李锦记等。雀巢公司对该证据形式上的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。
证据42：《建国以来开平工业发展史（1949-1990）》原件，该证据为公开出版物，其中显示的酱油产品的外观与本案争议商标比较近似（见下图）。雀巢公司对该证据的真实性予以认可。
证据43：《中国轻工业产品全书（1993-1994）》原件，该证据为公开出版物，其中显示有味事达牌的酱油产品图片（见下图），其外观与本案争议商标比较近似。雀巢公司对该证据的真实性予以认可。
雀巢公司的主要答辩理由为：1、争议商标早于1886年由Julius
Maggi先生创设并持续使用至今，已具备商标的显著性，并且在使用中已经强化了显著特征，已成为调味品商品上在中国和世界具有很高知名度的商标，应予以维持注册。2、争议商标已在多个国家获准注册，这一事实证明争议商标被多国商标主管机关认为具备商标的显著特征。而且，在世界其他国家没有任何企业以“通用包装”的理由提出撤销，可见，世界各国的调味品市场认可争议商标的显著性和区分力。3、（1）争议商标所代表的瓶型经过特殊设计，已经能够与其他品牌相区分。（2）味事达公司称争议商标整体形状的美学功能远远大于识别功能，已成为代表中高端调味品的包装形状，属于使商品具有实质性价值的形状，与客观事实不符。（3）味事达公司称争议商标在使用中与其他文字标志结合使用，因而单独不具有显著性的观点与事实相悖。（4）味事达公司在本案中提交的其前身企业及其他企业的证据不能够成为撤销争议商标注册的理由。4、味事达公司依据《商标法》第四十一条第一款对争议商标提起争议，雀巢公司认为，该条款不适用于本案，味事达公司称雀巢公司恶意申请注册争议商标，以图不正当地垄断市场是与事实不符的错误结论。5、味事达公司提出的争议商标注册后会产生的后果及不良社会影响完全是没有事实和法律依据的主观臆断，不应予以支持。
另查，在雀巢公司的答辩意见书中有如下表述，“争议商标本身的显著性以及长期使用所获得的显著性已是既定的事实。……根据国际通行作法并结合我国实践，根据《商标法》第十一条第二款‘前款所列标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册’，争议商标应获得注册。”
为证明争议商标经过使用获得显著性的事实，雀巢公司在争议程序中提交了相关证据，雀巢公司称其在中国大陆地区使用争议商标的产品为“美极”、“MAGGI”产品，并认为下列证据可以证明争议商标的使用情况（证据编号以雀巢公司争议程序中提交的证据目录中的序号为准）：
证据10：雀巢公司自行制作的2001-2005年“MAGGI”方形瓶产品销量额及产量统计表，但该证据中明确标明“不包括中国”；
证据16：东莞雀巢有限公司（雀巢公司的关联企业）1999年-2007年的年度审计报告及纳税证明，雀巢公司主张因东莞雀巢公司仅生产及销售美极产品，故该证据中显示的全部销售额及利润均来源于争议商标所使用的方形瓶的美极产品。但在该报告中的公司基本情况中明确显示“本公司主要从事生产及销售咖啡及咖啡伴侣”。此外，在上述年度审计报告中均表明上述审计报告是在东莞雀巢有限公司提交的会计报表的基础上作出，这些会计报表由东莞雀巢有限公司负责。
证据17：中国境内经销商经销“美极”及“MAGGI”调味品的照片复印件，雀巢公司认可其未向商标评审委员会提交上述证据的原件，本案诉讼中亦未向本院提交原件，且上述照片中并无明确的时间显示。
证据18：雀巢公司自行制作的“美极”鲜味汁商品外包装图片，上述证据中无明确的时间显示。
证据19：1997年-2003年雀巢公司自行制作的相关产品在中国的销售统计。雀巢公司主张上述销售统计均针对的是“美极”调味品，但该文件中仅在上方用手写体标注有“美极”字样，相关打印部分未显示有“美极”或“MAGGI”字样。
证据20、22：自2002年开始，“美极/MAGGI”调味品系列在《东方美食》、《中国烹饪》、《2002中国川菜大赛会刊》、《贝太厨房》、《厨艺先锋》、《烹调专家》六个杂志上做的广告宣告，其广告中涉及了争议商标使用。
证据21：雀巢公司自行制作的宣传材料。
证据23：2004年3月15日《沈阳日报》，用以证明存在其他企业假冒争议商标的情形。
证据24：相关工商管理机关对其他企业假冒争议商标的情形进行处理的相关材料。
证据29：相关企业出具的不再侵犯争议商标专用权的保证书及相关行政处罚决定。
经审理，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第15921号关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书（简称第15921号裁定），对争议商标予以维持注册。
味事达公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼。本院经审理认为第15921号裁定的作出存在程序违法，据此作出（2010）一中知行初字第3174号行政判决书，对该裁定予以撤销。
商标评审委员会依据上述判决，对审理程序予以补正，并作出被诉裁定，对争议商标予以维持注册。该重审裁定中的实体认定部分与第15921号裁定并无不同。
味事达公司对该重审裁定不服，向本院提起诉讼。
为证明与争议商标类似的方形瓶系由味事达公司在先使用且现已成为本行业常用的包装形式，味事达公司在诉讼中补充提交了相关证据，包括：
证据2：（2010）京方圆内经证字第22453号公证书，该公证书中显示，通过不同的网站进行查询可以看出，“海天”、“加加”、“淘大”、“珠江桥”、“厨邦-岐江桥”、“味事达”均为国内知名酱油品牌。味事达公司认为该证据结合争议程序中的证据31可以证明国内的“知名”酱油生产厂家均在使用这一产品外观。
证据3：1988年1月出版的广东省开平县经济委员会编的《开平县工业出品产品汇编》原件，该证据为公开出版物，其中显示有广东省开平酱料厂（味事达公司的前身）的味极鲜酱油的图片（见下图），该产品的外形与争议商标基本相同。雀巢公司对该证据的真实性予以认可。
证据4：1997年9月出版的广东省经济委员会及广东省名牌产品认定委员会编的《广东省名牌产品》原件，该证据为公开出版物，其中显示有广东开平味事达集团股份有限公司出产的味极鲜酱油图片（见下图），该产品外形与争议商标基本相同。雀巢公司对该证据的真实性予以认可。
证据5：广东省高级人民法院于2010年11月17日作出的（2010）粤高法民三终字第418号民事判决书，该案为确认不侵犯注册商标专用权诉讼，其原、被告双方分别为本案的原告与第三人，该案中双方当事人提交的证据与本案所涉争议程序中原告、第三人所提交的证据基本相同。该判决中对如下事实进行了确认，“开平县酱料厂至迟于1983年开始使用一款棕色（或透明）方形瓶作为其生产的‘潭江桥’牌味极鲜酱油产品的外包装”，后该厂经股份制改制为广东开平味事达集团股份有限公司，“继续在其生产的‘味事达Master’味极鲜酱油产品上持续使用前述的棕色方形瓶作为该产品的外包装”。“目前，国内多家调味品生产企业使用棕色方形瓶作为液体产品的容器和外包装”。
另查，在味事达公司的争议申请书中有如下表述，争议商标的注册“也违背了《商标法》的宗旨和立法本意，根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，争议商标应予撤销”。庭审中，味事达公司认为该表述同时可被理解为其提出了《商标法》第一条的撤销理由。
上述事实有被诉裁定、（2010）一中知行初字第3174号行政判决书、第15921号裁定、争议商标的商标档案、各方当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案涉及如下焦点：
一、被告商标评审委员会是否存在程序违法情形。
针对原告提出的被告商标评审委员会所存在的三个程序违法事由，本院现评述如下：
1、被告未对原告在重审程序中提交的新证据予以审理的作法是否属于程序违法。
本院认为，本案所涉程序是基于（2010）一中知行初字第3174号行政判决而启动，该判决中因为认定被告作出的第15921号裁定存在程序违法，故对其予以撤销并要求被告重新作出裁定。该判决生效后，被告补正了判决中所指出的程序问题，并重新作出了被诉裁定。本案诉讼即是原告针对重新作出的被诉裁定而提起的诉讼。由上述过程可以看出，本案系重审程序，而非新的争议申请程序。因在重审程序中，被告只需对判决中所指出的问题予以补正即可，现有法律并未规定其应为接收并审理当事人在重审程序中提交的新证据，故原告认为被告并未接收其新证据的行为属于漏审的主张于法无据，本院不予支持。
2、被告在本次重审程序中未对实体问题进行重新审理是否属于程序违法。
本院认为，在先判决对第15012号裁定予以撤销的原因在于该裁定的做出存在程序违法问题，而非实体认定有误，故在本案所涉重审程序中，被告只需对在先判决中指出的程序问题予补正即可，而无需对实体问题予以重新审理，据此，被告这一作法并未构成程序违法。原告认为这一做法存在程序违法的主张于法无据，本院不予支持。
3、被告是否应对争议商标的注册是否违反了《商标法》第一条规定这一理由予以审理。
原告主张，因其争议申请书中已有争议商标的注册“也违背了《商标法》的宗旨和立法本意”这一表述，而该表述可以理解为原告认为争议商标的注册违反了《商标法》第一条的规定，故被告商标评审委员会应对该条款予以评述。对此，本院认为，因《商标法》的全部条款均以《商标法》的宗旨和立法本意为基础，因此，仅依据“也违背了《商标法》的宗旨和立法本意”这一表述，完全无法对应到《商标法》的具体特定条款，其中当然包括《商标法》第一条。在此基础上，本院进一步认为，即便可以认定原告提出过这一争议理由，《商标法》第一条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”，其中虽表明了《商标法》的立法目的及宗旨，但内容过于抽象，并无具体适用要件，如将此类条款作为直接的商标确权条款或商标侵权条款予以适用，则将意味着整个商标法体系中仅此一条款即可以解决所有问题，《商标法》的其他具体条款将不再有存在的必要，这显然并不合理的。鉴于此，本院认为，即便原告确实提出了《商标法》第一条的争议理由，被告亦无法依据该条款进行审理。综上，原告认为被告未依据《商标法》第一条予以审理，该做法属于程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
二、争议商标的注册是否违反了《商标法》第十一条的规定。
《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
上述规定涉及了商标显著性的两种情形，即“固有显著性”及“获得显著性”。凡属于《商标法》第十一条第一款规定情形的标志均不具有“固有显著性”，原则上不能作为商标注册。但如果此类标志符合了《商标法》第十一条第二款的规定（即已经过使用具有很高知名度，起到了区分商品或服务来源的作用），则可以认定其具有“获得显著性”，能够作为商标获得注册。
鉴于申请注册的标志只有在同时不具有“固有显著性”及“获得显著性”的情况下，才不符合《商标法》第十一条的规定，故本院现对争议商标是否不具有“固有显著性”及“获得显著性”逐一予以分析。
（一）争议商标是否具有固有显著性。
本院认为，固有显著性的判断应以相关公众的认知为标准。如果某一标志无法使相关公众将其作为商标认知，则该标志原则上不具有固有显著性。通常而言，对商品或服务特点（如质量、功能、包装、颜色等）进行直接描述的标志，因其会使相关公众将其认知为商品或服务的相关特点，无法起到区分商品或服务来源的作用，故属于不具有固有显著性的情形。
具体到本案，在考虑下列因素的情况下，本院对于争议商标的固有显著性持否定态度。
1、从整体上看，三维标志具有相对较低的固有显著性。
因争议商标为三维标志，故对争议商标显著性的认定不能脱离三维标志所具有的特性。虽然《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，即平面标志、三维标志或颜色组合标志均可以被注册为商标，但这一规定并不意味着上述三种表现形式的标志均具有相同的固有显著性程度。相比较而言，平面标志整体上具有更高的固有显著性程度。我国修改前的《商标法》中将可注册为商标的标志类型仅限于平面商标这一类型的作法，以及长期以来市场中使用的商标绝大多数均是平面商标这一事实均佐证了这一点。
但对于三维标志而言，情况则有所不同。通常而言，三维标志作为商标使用包含三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。上述三种使用方式中，除三维标志作为商品或服务的装饰使用时与商品或服务的特点通常并无关联外，在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知。上述情形足以说明，在上述两种使用方式下，三维标志表示了商品的相关特点，整体上并不具有固有显著性。
此外，本院要着重指出的是，与平面标志不同，对于“特定的”三维标志而言，其是否系使用者所独创或其是否为臆造标志与其所具有的固有显著性程度并无直接关系。对于平面标志而言，臆造的词或图形显然具有更高的固有显著性程度。但三维标志则不然。只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，相关公众仍会将其作为商品包装或商品本身的形状认知，至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却并不会因此而将其作为商标认知。之所以会存在这一情形，究其根本在于固有显著性的判断系以相关公众为判断主体，而对于三维标志，影响相关公众认知的因素为使用方式，而非标志本身，这一判断原则使得三维标志的固有显著性并不会受其是否独创或是否系臆造所影响。
2、争议商标易被相关公众认知为核定使用商品的包装物。
本院认为，争议商标为三维标志，其指定使用商品为食用调味品，因争议商标使用在食用调味品上，通常会使相关公众认为其属于该商品的包装物，无法起到区分商品来源的作用，故争议商标不具有商标所要求的固有显著性。同时，鉴于本院已指出，三维标志的固有显著性程度主要受其使用方式影响，而与该标志是否系独创或是否系臆造并无关联，故无论争议商标是否由原告最先在中国使用，亦无论争议商标是否由第三人所独创，均不会影响争议商标固有显著性的判断。据此，原告认为争议商标不具有固有显著性的主张于法有据，本院予以支持。
（二）争议商标是否具有获得显著性。
依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。
实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。本院认为，如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。通常情况下，如果相关公众对某一标志的固有含义的认知程度越高，则对其知名程度的举证要求亦越高。
本院之所以为获得显著性设定这一知名度标准，主是基于以下考虑：此类标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他“固有”含义，且相关公众对上述“固有”含义均有所认知（例如，对于颜色组合标志而言，其本身固有的指代颜色这一含义使得相关公众通常会将其认知为商品或服务的颜色，而非商标。对于三维立体标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为其系对商品或服务的质量、原料等特点的描述，而非作为商标使用）。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生“商标”的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其“固有”的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果。同时，因相关公众对该类标志固有含义的认知会基于同行业经营者的使用情况等因素被加深，此种情况下，只有具有更高的知名程度时，在相关公众心目中所产生的商标识别力的认知才可能高于其固有含义，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。
具体到本案，基于以下考虑，本院认定现有证据无法证明争议商标已具有获得显著性：
1、同行业经营者的使用情况使得相关公众对争议商标的固有含义具有更强程度的认知，因此，争议商标应具有更高的知名度方能具有获得显著性。
本案中，由查明事实可以看出，在争议商标申请日（2002年）之前已有调味品厂家开始使用与其基本相同或近似的瓶型作为调味品的包装。如，争议商标申请日之前出版的《北京青年报》、《新民晚报》、《文汇报》等报纸（原告评审证据21）、《建国以来开平工业发展史（1949-1990）》（原告评审证据42）、《中国轻工业产品全书（1993-1994）》（原告评审证据43）、1988年1月出版《开平县工业出品产品汇编》（原告诉讼证据3）、1997年9月出版的《广东省名牌产品》（原告诉讼证据4）等证据中均显示原告或其关联企业争议商标申请日之前已开始使用与争议商标基本相同或近似的瓶型作为包装的调味品。广东省高级人民法院于2010年11月17日作出的（2010）粤高法民三终字第418号民事判决书（原告诉讼证据5）中对上述事实进行了确认。此外，原告提交的证据可以看出其他同行业经营者亦已使用类似的包装，如，原告所提交的三份外观设计专利公告（均早于争议商标申请日）涉及的是三个不同主体对与争议商标近似的包装瓶所享有的外观设计专利（原告评审证据5、25），且上述生效判决中亦已指出“目前，国内多家调味品生产企业使用棕色方形瓶作为液体产品的容器和外包装”。原告提交的评审证据31亦佐证了这一事实。
上述事实的存在使得争议商标作为包装瓶所具有的固有含义通过同业经营者的使用行为而被强化，在此情况下，第三人如欲证明争议商标已经过使用获得显著性，其显然应满足更高的知名度举证要求。
2、第三人提交的证据不足以证明争议商标已具有很高知名度。
本案中，为证明争议商标经过使用已具有显著性，第三人提交了相关证据。对于该类证据，本院现评述如下：
证据10为第三人自行制作的2001-2005年“MAGGI”方形瓶产品销量额及产量统计表。鉴于该证据系第三人自行制作，故在无相应证据佐证的情况下，本院对其真实性无法确认。同时，鉴于该证据中明确标明“不包括中国”，故即便可以认定其真实性，其亦与争议商标在中国的知名度无关。
证据16为东莞雀巢有限公司（第三人关联企业）1999年-2007年的年度审计报告及纳税证明，因其中明确显示“本公司主要从事生产及销售咖啡及咖啡伴侣”，故该证据与注册在食用调味品上的争议商标的使用情形并无关联性。
证据17为中国境内经销商经销第三人“美极”及“MAGGI”调味品的照片复印件，鉴于第三人在商标争议程序中及本案诉讼中均未提交原件，故本院对其真实性无法确认。在此情况下，本院进一步认为即便可以认定其真实性，上述照片亦仅能证明其具有使用情况，无法证明其使用的时间范围及地域范围以及使用的规模，因此，无法证明其知名度情况。
证据18为第三人自行制作的“美极”鲜味汁商品外包装图片，因该证据系第三人自行制作，故对其真实性无法确认。同时，即便可以证明其真实性，其亦仅能证明该商品的外包装情况，与知名度无关。
证据19为1997年-2003年第三人自行制作的相关产品在中国的销售统计。第三人虽主张上述销售统计均针对的是“美极”调味品，但鉴于该文件中仅在上方用手写体标注有“美极”字样，相关打印部分未显示有“美极”或“MAGGI”字样，故对其真实性及与争议商标知名度之间的关联性，本院均无法确认。
证据20、22为自2002年开始，“美极/MAGGI”调味品系列在《东方美食》、《中国烹饪》、《2002中国川菜大赛会刊》、《贝太厨房》、《厨艺先锋》、《烹调专家》六个杂志上做的广告宣传，其广告中涉及了争议商标使用。对于上述证据的真实性本院予以认可，但鉴于其仅涉及六个杂志中有限的广告，且均为行业杂志，受众范围较窄，难以涵盖争议商标指定使用的食用调味品的相关公众，据此上述证据亦难以证明争议商标的知名度。
证据21为第三人自行制作的宣传材料，因该证据系第三人自行制作，故对其真实性本院不予认可。
证据23为2004年3月15日《沈阳日报》，用以证明存在其他企业假冒争议商标的情形。证据24为相关工商管理机关对其他企业假冒争议商标的情形进行处理的相关材料。证据29为相关企业出具的不再侵犯争议商标专用权的保证书及相关行政处罚决定。上述证据均为第三人维权的相关证据，在争议商标为合法有效的注册商标的情况下，第三人当然有权进行相应的维权行为，但本院要指出的是，他人对争议商标的使用并不会增加争议商标的知名度，因此上述证据与争议商标的知名度无关。
综上，本院认为，第三人提交的现有证据无法证明争议商标已通过使用获得了显著性。第三人认为其具有获得显著性的主张不能成立，本院不予支持。
鉴于本院已认定争议商标既不具有固有显著性，亦不具有获得显著性，故原告认为争议商标的注册不符合《商标法》第十一条的规定不应予以注册的主张成立，本院依法予以支持。被告认为争议商标的注册符合上述规定，该认定有误，本院依法予以纠正。
三、争议商标是否违反了《商标法》第十二条的规定。
《商标法》第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
本案中，虽然在争议商标不符合《商标法》第十一条规定的情况下，其无论是否属于《商标法》第十二条规定的情形，在现有情况下均无法获准注册，但考虑到上述两条款的不同法律后果，本院仍认为有必要对此予以评述。原因在于，争议商标如不符合《商标法》第十一条第一款的规定，仅意味着争议商标在现有情况下无法作为商标予以注册，却并不排除其将来经过使用获得显著性从而获得注册的可能性。但《商标法》第十二条则不然，因该条款中并未规定此类三维标志可以在一定条件下获准注册，故一旦认定其不符合《商标法》第十二条的规定，将意味着争议商标将不再具有被核准注册的可能性。因此，认定争议商标是否违反《商标法》第十二条的规定，对第三人而言具有实质影响。
鉴于原告主张争议商标不符合《商标法》第十二条规定的理由仅为争议商标具有使商品具有实质性价值的美学功能性，故本院仅对此问题予以分析，对该条款中其他问题不予涉及。
本院认为，对三维标志美学功能性的认定应结合考虑“美感”与“实质性价值”两个要素。虽然商标所有人在设计其商标时通常会考虑其美感要素，但具有美感的三维标志只有在同时使该商品具有了“实质性价值”时，才可以认定其具有《商标法》第十二条中规定的美学功能性。因为商品的实质性价值通常由相关公众的购买行为实现，故对于“实质性价值”的判断应以购买者为判断主体。通常情况下，如果决定购买者是否购买该商品的因素在于该三维标志本身，而非该标志所指代的商品提供者，则该三维标志应被认定为对商品具有“实质性价值”。例如，对于毛绒玩具而言，购买者在购买此类商品时更多的是考虑其外观美感，而非该商品的提供者。此种情况下，对购买行为具有决定性影响的是此类商品的外观美感，至于该外观是否客观上已具有区分商品来源的作用，通常并不会影响购买者的购买行为，据此，此类商品的形状即属于对商品具有“实质性价值”的形状。
具有美学功能性的三维标志之所以不能作为商标注册，主要原因在于适用《商标法》保护此类标志具有以下障碍：
首先，这一保护缺乏《商标法》的利益基础。《商标法》保护的是商标的识别功能为商标所有人带来的利益，但对于具有美学功能性的标志而言，即便其该标志同时具有了识别功能，决定购买者购买行为的仍然是该标志本身所具有的外观美感，此种情况下，如果《商标法》为此种标志提供保护必然意味着其客观上保护了该“外观美感”（而非识别功能）为所有人带来的利益，这显然超出了《商标法》的保护范围，缺乏《商标法》上的利益基础。
其次，这一保护使《著作权法》、《专利法》的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。《著作权法》、《专利法》与《商标法》在保护期限这一制度设置上具有根本不同。《著作权法》与《专利法》均明确规定了权利的保护期，《商标法》虽亦规定了注册商标专用权期限，但因其同时还规定了续展制度，故这意味着只要商标权人进行续展，注册商标专用权实际上可以无限期地得到保护。在此情况下，如果《商标法》为具有“美学功能性”的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的“外观美感”，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的。
再次，这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。
在上述分析的基础上，具体到本案，对于争议商标是否具有美学功能性，本院认为，争议商标为指定颜色的方形瓶，指定使用商品为食用调味品。因美学功能性应以购买者作为判断主体，故本案中如果购买者在决定购买哪种食用调味品时，主要考虑的是该商品的包装，则可以认定争议商标这一方形瓶设计具有美学功能性。但结合相关公众的一般认知可以看出，对于食用调味品这一类商品，购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。也就是说，整体而言，此类商品的购买者通常不会仅仅基于喜爱该类商品的包装而购买该商品。鉴于此，本院合理认为，争议商标并不具有美学功能性，未违反《商标法》第十二条的规定。原告认为争议商标违反《商标法》第十二条规定的主张不能成立，本院不予支持。被告认定争议商标未违反《商标法》第十二条的规定，该认定正确，本院依法予以维持。
四、争议商标是否违反了《商标法》第四十一条第一款中有关不得“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定。
由《商标法》第四十一条第一款规定可知，已经注册的商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定或以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，应被撤销。
因在上述条款中，“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。本案中，原告虽主张第三人隐瞒了同行业使用该包装瓶的情形，且提供的证据中仅有部分涉及到争议商标的使用情况，该情形属于采用了“欺骗手段”。此外，第三人明知同行业均在使用该类包装瓶却仍将其注册为商标，该行为属于以“不正当手段”进行注册的行为。但原告所主张的上述情形实际上涉及的均是争议商标是否具有显著性问题，而商标的显著性问题显然应由《商标法》第十一条予以调整，其并不属于《商标法》第四十一条第一款所调整的损害公共秩序或公共利益以及妨碍商标注册管理秩序的行为，据此，原告的上述主张不能成立，本院不予支持。被告认为争议商标未违反上述规定，该认定正确，本院依法予以维持。
综上，原告的部分起诉理由成立，本院依法予以支持。被诉裁定部分认定有误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第15921号重审第00789号关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告开平味事达调味品有限公司提出的争议申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告开平味事达调味品有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内、第三人雀巢产品有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
代理审判员 司品华
代理审判员 刘永存
二 ○ 一 二 年 七 月 二十 日
书 记 员 孟俊睿
书 记 员 郝一伍